刑法第三十七条之一第二款规定，被禁止从事相关职业的人违反从业禁止决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪（以下简称拒执罪）的规定定罪处罚。在司法实务中，被附加从业禁止的行为人违反从业禁止决定并在此过程中又实施犯罪行为的情况并不鲜见。例如行为人因犯猥亵儿童罪被判处刑罚，同时被人民法院决定从业禁止，行为人违反决定继续从事密接职业并在此过程中又实施猥亵儿童犯罪。对此类行为，是否应以拒执罪和所实施的犯罪作数罪并罚，司法实务中存在不同的观点。

一、数罪并罚说

首先，根据全国人大常委会法工委刑法室对刑法第三十七条之一第二款中“情节严重”的解读，通常是指行为人违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告或纠正仍不改正的，或是因违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的，又或者违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为的等情形。如果认为行为人违反从业禁止决定并在此过程中实施了行政违法行为的应认定为拒执罪，那么行为人实施了更为严重的犯罪行为的，也理应以拒执罪定罪处罚。

其次，刑法中拒执类犯罪包括拒不支付劳动报酬罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪和拒不执行判决、裁定罪等。拒执类犯罪的共同前提是行为人负有履行或实施特定行为的义务。但前两罪和拒执罪在犯罪构成要件上存在不同。拒不支付劳动报酬罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪要求行为人经政府有关部门责令支付仍不支付或经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，即屡教不改是必要的犯罪构成要件。但在拒执罪中，屡教不改则不是必要的构成要件。司法实务和刑法理论不宜类比拒不支付劳动报酬罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪，得出只有行为人屡教不改才能构成拒执罪的结论。

其三，从规范保护目的来看，拒执罪的规范保护目的是维护司法裁判的严肃性。在违反从业禁止之后，行为人实施的犯罪行为所侵害的法益是与拒执罪不同的。在行为人违反从业禁止决定在继续从事密接职业时又实施了猥亵儿童的犯罪行为这一例中，前行为严重挑衅了司法裁判的严肃性，后行为是对儿童的性权利造成了严重的侵害。对行为人分别以拒执罪和猥亵儿童罪数罪并罚，才能充分、全面地评价行为的社会危害性。

二、择一重罪说

刑法禁止不利于被告人的重复评价。以行为人违反从业禁止决定且在此过程中又实施犯罪行为为由对行为人进行数罪并罚，会导致同一情节重复评价的结果。“违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为”中的违法行为既可以是行政违法行为也可以是犯罪行为。当行为人违反禁令且在从业过程中又实施行政违法行为的，由于违反禁令行为并不直接导致刑事责任，必须结合行政违法行为，才可以认定为“情节严重”并以拒执罪定罪处罚。在这一定罪过程中，两个行为没有被同一法律规范重复评价。当行为人违反禁令且在从业过程中又实施犯罪行为的，其中的犯罪行为不仅作为拒执罪的构成要件要素，还另行作为其他犯罪的犯罪构成要件，由此产生了对同一对象在刑法中作了两次评价的结果。

仍以行为人违反从业禁止决定并在继续从事密接职业时又实施猥亵儿童犯罪为例。数罪并罚说提出行为人分别实施了违反禁令和猥亵儿童两个行为，叠加之后认为构成拒执罪；同时，又认为猥亵儿童行为另构成猥亵儿童罪。在这一定罪过程中，猥亵儿童行为既作为一罪的犯罪构成要件要素之一，又作为另一罪的犯罪构成要件，被实质性地重复评价了两次。故对行为人分别认定拒执罪和猥亵儿童罪并数罪并罚，必然导致不利于被告人的司法裁判结果。

当把“违反从业禁止决定且在从业过程中又有犯罪行为”作为一个整体行为来评价，可以通过想象竞合犯的原理，按照拒执罪与又犯罪行所构成的罪名以择一重罪的方式对该整体行为进行评价。以重罪定罪处罚，将轻罪行为作为量刑情节，不仅避免了对被告人不利的重复评价，也可以充分评价全部行为。

三、修正的数罪并罚说

数罪并罚说和择一重罪说均有其合理性，但两者的结论又过于绝对。笔者认为，违反从业禁止决定并在此过程中又实施其他犯罪的，应当根据从业禁止的规范目的与所实施犯罪行为所侵害的法益之间的关联性来决定是数罪并罚还是择一重罪处罚。

从刑法第三十七条之一第一款中“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的规定来看，人民法院对行为人决定从业禁止的目的不仅是为了强调司法裁判本身的严肃性，实现刑罚的惩戒功能，更是为了发挥刑罚的预防目的，以保护特定的法益不受到重复地侵害。简言之，人民法院通过禁止行为人从事特定职业的方式防止其再犯同类罪行。当行为人违反从业禁止决定继续从事特定职业并再次实施了同类罪行的，人民法院所作出的从业禁止决定的目的也就此落空。在此情形中，从业禁止所要保护的特定法益与行为人又犯罪行所侵害的法益具有一致性，若分别定罪并作数罪并罚的，就会导致因重复评价而对行为人过度处罚的结果。所以根据吸收犯原理，对违反从业禁止决定的行为和又犯罪行以重罪定罪处罚较为妥当。前述因猥亵儿童犯罪被决定从业禁止的行为人违法从业禁止决定的同时又犯猥亵儿童罪的情形就是适例。对行为人以猥亵儿童罪定罪处罚，违反从业禁止决定可作为酌情从重处罚的量刑情节，可以实现对全部行为的充分评价。

当从业禁止所要保护的特定法益与行为人又犯罪行所侵害的法益不一致性时，应当结合刑罚处罚的必要性，决定是否对行为人数罪并罚。例如行为人因犯猥亵儿童罪被决定禁止从事教师职业后继续开设教辅机构并担任教师，在经营过程中实施虚开增值税专用发票的犯罪。由于人民法院决定从业禁止的目的是预防行为人再次实施猥亵儿童的犯罪，现行为人虽然违反了从业禁止决定，但其未实施人民法院所要预防的犯罪，而是实施了侵害税收征管秩序的犯罪，出现了从业禁止的规范目的与又犯罪行所侵害法益之间的不一致的情况，故结合刑罚处罚必要性的考量，可以对行为人以拒执罪和虚开增值税专用发票罪数罪并罚。

需要说明的是，虽然又犯罪行同时作为拒执罪和他罪的犯罪构成要件进行评价，但并不违反禁止重复评价原则。因为在刑法中同样存在以被处罚的违法行为或犯罪行为作为入罪评价因素的实例。例如盗窃罪中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，再实施盗窃时“数额较大”的标准减半计算。基于刑罚处罚的必要性，已决的盗窃行为又作为了未决的盗窃行为的入罪评价因素，行为人也因此分别受到了两次刑罚处罚。

（作者单位：上海市闵行区人民法院）

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